La enorme acogida que tiene la aplicación WhatsApp como herramienta de comunicación se ha extendido también entre empresas, empleadores y personas trabajadoras. Por ello, no es de extrañar que en el ámbito de las relaciones laborales se haya propiciado la creación de nuevas normas y una amplia jurisprudencia.
La gratuidad, inmediatez y capacidad para dejar constancia de los mensajes son algunas de sus ventajas, no obstante, también presenta algunos inconvenientes que es preciso conocer, sobre todo en relación a la protección de derechos fundamentales y el valor probatorio de los procesos judiciales.
María Constanza Ponce Ávila y María Higinia Ruiz Cabezón, coordinadora del área jurídica, ambas del Servicio de Estudios de la Confederación UGT , han publicado recientemente un estudio sobre el uso del WhatsApp a cuyas conclusiones ha tenido acceso lavozdelsur.es.
El éxito de estos programas se refleja en los datos publicados en el último Informe Digital 2022 de las agencias especializadas We are Social – comportamientos sociales – y Hootsuit – gestión de redes sociales-: casi 41 millones de españoles utiliza redes sociales, incluidas entre ellas las aplicaciones de mensajería instantánea, siendo el WhatsApp la preferida por el 91% de los usuarios.
El nuevo informe ‘Digital 2022 Global Statshot’ de DataReportal, publicado en colaboración con We Are Social y Hootsuite, revela que más de 5 mil millones de personas en todo el mundo ahora usan Internet.
“Esta impresionante cifra marca otro hito importante en nuestro viaje hacia la accesibilidad universal a Internet y significa que el 63 % de la población total del mundo ya está en línea”. La gente ahora pasa más de dos horas y media al día en las redes sociales, 40 minutos más que viendo la televisión.
En consecuencia, no es de extrañar que en el ámbito jurídico los tribunales se hayan visto obligados a pronunciarse sobre su delimitación y alcance. El WhatsApp se ha constituido en una de las herramientas de comunicación instantánea más importantes que las nuevas tecnologías ponen a nuestra disposición. Su gratuidad, simpleza y rapidez son elementos clave para que millones de personas la utilicen en todo el mundo. “Por lo que se refiere al ámbito laboral, aunque las ventajas son evidentes, no deben pasarse por alto los problemas que pueden generarse. Un uso inadecuado o un mal uso de la aplicación puede dar lugar a que se vulneren derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones, la intimidad, la libertad de expresión, la protección de datos o la desconexión digital” se advierte en el estudio.
“Es importante tener en cuenta que la utilización de los dispositivos particulares de la persona trabajadora requiere siempre la prestación de su consentimiento -libre, informado y expreso- para ceder el dato de su teléfono móvil y para ser incluido en un grupo de WhatsApp, determinando la finalidad para la que se da ese consentimiento expreso, que podrá revocar en cualquier momento, sin que derive sanción alguna”.
Los datos personales que pone al descubierto esta aplicación están protegidos por la LOPD y el RGPD, siendo muy elevadas las sanciones que la AEPD puede imponer en caso de vulneración. “Si el dispositivo pertenece a la empresa, el establecimiento de unas reglas claras o de un protocolo sobre las condiciones de un posible uso privado o la prohibición del mismo evitará incurrir en conductas reprochables, teniendo siempre presente que si la empresa inspeccionara los mensajes privados debe respetar los derechos fundamentales de su personal”.
En cuanto al valor del WhatsApp como medio probatorio es un tema controvertido. Los tribunales, que han tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, mantienen diferentes criterios, si bien puede concluirse que las conversaciones de WhatsApp sirven para fijar la convicción del juzgador respecto de los hechos probados, y que han de concurrir una serie de requisitos tendentes a garantizar la autenticidad e integridad de su contenido, incluso a través de prueba pericial informática, “dada la facilidad de manipulación de los WhatsApp. En todo caso, siempre serán indicio relevante de los hechos que contienen”.
En el estudio se llega a la conclusión de que “el mejor mecanismo para obtener el máximo de ventajas y evitar los aspectos negativos o las consecuencias no deseadas que se pueden originar con este medio de mensajería instantánea, es su regulación a través de la negociación colectiva. En definitiva, hoy en día es una necesidad incluir en los convenios todo lo relacionado con la utilización de las tecnologías, sus reglas y límites”.
De hecho, ya se está haciendo en buena parte de ellos. Y en concreto, cuando se aborde la regulación del uso del WhatsApp, uno de los aspectos a los que se debe prestar especial atención es el de la protección de datos y la desconexión digital, siendo conscientes, sobre este último, que está en juego la salud de las personas trabajadoras.
El uso masivo de internet y el desarrollo tecnológico han favorecido una mayor conectividad y acelerado y facilitado procesos que, hasta hace poco más de una década, implicaban una inversión en tiempo y dinero que hoy resultan del todo innecesarias.
Es el caso de Lexnet por parte de los operadores jurídicos; una sencilla aplicación que permite la comunicación segura e inmediata entre abogados, procuradores, órganos judiciales, sin necesidad de desplazamientos o presencia física. La inmediatez ha impregnado todas las relaciones de nuestro entorno: las sociales, las familiares, y por supuesto, las jurídico-laborales. WhatsApp es una aplicación móvil, prácticamente gratuita, que solo requiere de un teléfono smartphone y conexión a internet para su funcionamiento.
De uso tan extendido, es posible comunicarnos en tiempo real con cualquier persona independientemente del lugar donde se encuentre. Además, nos permite crear grupos, enviar mensajes de texto, audios, imágenes, fotos, vídeos, nuestra ubicación en tiempo real y, gracias al sistema del check, saber si se ha enviado correctamente (un check), si se ha recibido (dos check), e incluso la hora en la que ha sido visto por su destinatario.
La información transmitida por WhatsApp se conserva en las terminales de los usuarios, pero no se guarda en el servidor externo a los dispositivos electrónicos de los comunicantes. Esto permite que cualquiera de sus participantes, sin el consentimiento ni conocimiento de su otro interlocutor o interlocutores, haga participe a un tercero del mismo o parte de él.
Desde 2016, y a fin de proteger la confidencialidad de estas comunicaciones, se han codificado mediante el “cifrado de extremo a extremo”, para que solo los interlocutores puedan ver el contenido de los mensajes. De modo similar funcionan otras aplicaciones como Telegram o Skype, sin contar con las propiedades de mensajería que también poseen redes sociales como Instagram, Facebook o Twitter.
Hoy el estudio trae un apartado de especial interés relativo al secreto de las comunicaciones e intimidad. “El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones (SSTS Sala de lo Penal núm. 208/2006, de 20 de febrero y núm. 1051/2009, de 28 de octubre). También ha precisado que no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (STS Sala de lo Penal núm. 684/2004, de 25 de mayo)”.
Por tanto, en el proceso penal las grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y no vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales cuando el contenido de la conversación afecta al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
Derecho a la desconexión digital y prevención de riesgos psicosociales.
El derecho a la desconexión digital puede definirse como “el derecho a no utilizar los dispositivos de comunicación para realizar tareas relacionadas con el trabajo tras finalizar su jornada laboral”. Se trata, en definitiva, de garantizar el tiempo de ocio y descanso del trabajador, cuestión fundamental para la prevención enfermedades como el tecnoestrés o el burnout (síndrome del trabajador quemado).
El tecnoestrés se define como “un estado psicológico negativo relacionado con el uso de tecnologías de la información y la comunicación (TIC) o amenaza de su uso en un futuro”, mientras que el burnout es “un síndrome de agotamiento físico y mental intenso, derivado de un estado de estrés laboral crónico o frustración prologada” . Manifestaciones que pueden darse tanto por el exceso de carga de trabajo o de jornadas, como por el acoso en el ámbito laboral.
“La posibilidad de estar conectados 24 horas mediante las aplicaciones de mensajería instantánea y el teletrabajo, hace necesaria la limitación de los periodos de conexión, y que las herramientas como WhatsApp estén reguladas si se utilizan para las comunicaciones de trabajo. Es una preocupación actualmente debatida en el ámbito supranacional por el Parlamento Europe. En España, el derecho a la desconexión se encuentra reconocido en el art. 88 LOPD, introducido en el ET (art. 20 bis De los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión), y fué incorporado a la Ley 10/2021, de 9 de julio de trabajo a distancia: “El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables” (art. 18)