En el presente escrito me propongo explicar una hoja de ruta que hará inevitable que la derecha española se vea irremediablemente tentada a apoyar una Ley de Amnistía que permitiera perdonar los delitos cometidos por los protagonistas del proceso soberanista catalán. Es, a la vez, y para quien quiera leerla, un ensayo jurídico, una advertencia, a modo de alerta, al gobierno progresista y a los nacionalistas, y un guiño burlón a esa derecha que tanto se rasga las vestiduras por este tema.
1.- El Indulto.
El indulto es una potestad del Poder Ejecutivo. Sus orígenes históricos, ampliamente estudiado por todas las cátedras de Derecho Constitucional de Occidente, coinciden en que es el titular del poder ejecutivo el que puede otorgarlo.
Nuestra Constitución se alinea con esta forma de concebirlo, al exponer en su artículo 62 que “corresponde al Rey […] ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”.
Las leyes que desarrollan el indulto, en consonancia con nuestro sistema democrático estructurado a través de una Monarquía parlamentaria, no ofrecen al Rey potestad alguna para decidir quien es indultado: esta potestad corresponde al Consejo de Ministros, que es quien propone al Rey los indultos que el monarca debe necesariamente tramitar.
Sobre el indulto, es necesario añadir que causa de extinción de la responsabilidad penal y que supone el perdón de la pena. Es muy diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que el indulto no establece que el indultado deje de ser culpable de su delito: lo único que perdona es el cumplimiento de la pena.
Además, acerca del indulto, hay que señalar que nuestra Constitución prohíbe los indultos generales, es decir, aquellos indultos en los que el Gobierno perdona la pena de forma general a un colectivo de personas que hubieren cometido un determinado delito. Así, por ejemplo, que el Gobierno indulte a un concreto reo de homicidio imprudente es posible, pero que indulte a todos los reos de homicidio imprudente de una sola tacada no lo es.
Por último, y muy importante, hay que señalar la Constitución española prohíbe el denominado “autoindulto”, es decir, prohíbe a los miembros del Gobierno indultarse a sí mismos por delitos de traición o contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de sus funciones. En estos casos, el artículo 102 de la Constitución española establece que “la prerrogativa real de gracia no será aplicable”.
2.- La amnistía.
La amnistía no es una facultad atribuible al Gobierno. Es una potestad que corresponde al Poder Legislativo y que debe de concebirse a través de una ley emanada del Parlamento.
En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo; para la amnistía es necesaria una ley.
La amnistía extingue los antecedentes penales y perdona el delito, mientras que el indulto no perdona el delito: solo perdona la pena.
Por tanto, ninguna regla constitucional que se aplique al indulto puede aplicarse a la amnistía, puesto que son dos instituciones completamente diferentes.
A diferencia del indulto, que se basa en razones de equidad y se concede individualmente, la amnistía tiene naturaleza colectiva y se ordena normalmente por razones de orden político de carácter extraordinario como el término de una guerra civil o un período de excepción.
En la Constitución española no hay ningún precepto que impida que el Parlamento apruebe una Ley de Amnistía que ofrezca el perdón de los delitos a un colectivo con carácter general.
3.- La constitucionalidad de la amnistía.
Causa sonrojo escuchar a algunos catedráticos y juristas de prestigio exponer que la prohibición constitucional de los indultos generales se debe aplicar, por analogía, a la amnistía. Exponen estos afamados juristas varios contrasentidos jurídicos de primer orden.
Primero, se atreven a utilizar la regla de la “analogía” al Derecho Constitucional, cuestión ésta que es de muy dudosa ortodoxia jurídica, ya que la “analogía in peius” está prohibida en el derecho penal y administrativo, y en general, la utilización de la analogía debe estar ampliamente restringida en el ámbito del derecho público.
En segundo lugar, citan que a través de la amnistía el Gobierno se está “autoindultando” vía Parlamento, ya que alegan que los eventuales amnistiados del proceso soberanista catalán forman parte del Gobierno. Vienen a decir que una amnistía así viene a ser una especie de “fraude de ley” que esquiva la prohibición constitucional del denominado “autoindulto” a miembros del Gobierno por la comisión de delitos de traición o contra la seguridad del Estado.
Pero es una obviedad decir, y no merece mucha explicación, que los miembros del Gobierno son los que son. Sí, esas personas que se sientan en sus sillones en el Consejo de Ministros y que son precisamente eso: ministros, vicepresidentes del gobierno o presidentes del Gobierno.
Por tanto, alegar que los miembros del proceso soberanista catalán son miembros del gobierno, esto es, decir que Puigdemont es miembro del Gobierno de España, es la mayor aberración jurídica que se ha oído en años. Causa carcajadas. No merece ni ser debatida. Es un alegato político, pero no jurídico, y tiene causa en tratar de desprestigiar una eventual ley de amnistía, pero dicho alegato sólo consigue desprestigiar a quien lo emite.
4.- Cada vez que se elimina un delito del Código Penal se realiza una amnistía.
A mayor abundamiento sobre la constitucionalidad de la amnistía, es necesario decir que, con cada reforma del Código Penal en la que se despenalice un tipo penal, suprimiéndolo, de alguna forma se está amnistiando a todos los reos de dicho delito, ya que el Parlamento, al hacer desaparecer dicho delito del Código Penal, realiza una amnistía general de todos los reos que lo hubieran cometido.
Nadie puede ser considerado delincuente de un delito que ya no existe. Suprimiendo el delito, por supuesto que se perdona el delito, y, por consiguiente, también se perdona la pena que llevara asociada.
5.- No toda amnistía es constitucional
Dicho esto, y reiterando la constitucionalidad de la amnistía, por todo lo expuesto, he decir que no creo que toda amnistía sea posible dentro de nuestro sistema constitucional.
El principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española dice que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Este principio supone un límite, y debe inspirar, a cualquier ley en general, y también, por tanto, a cualquier ley de amnistía.
Por tanto, una ley de amnistía puede perdonar el delito de todo un colectivo, puede ser general, pero no puede contravenir el principio de igualdad.
Para que todo el mundo me entienda, por citar un ejemplo gráfico, una ley de amnistía puede decir que “se perdona el delito a todos los reos de delitos de malversación”, pero no puede decir que se perdona el delito a “todos los reos de malversación de Cataluña”, de la misma manera que no podría decir que “se perdona la pena a todos los reos del delito de malversación que sean blancos con ojos azules”.
O se perdona el delito a todos los reos que hayan cometido dicho delito, o se estará contraviniendo el principio de igualdad.
Es decir, y creo que consigo explicarme, no se podrá realizar una ley de amnistía que diga “se perdona todos los delitos cometidos por los políticos catalanes en el ejercicio de sus responsabilidades institucionales dentro del denominado proceso soberanista de Cataluña”.
Y ¿por qué no podrá decir eso dicha ley de amnistía? Porque la ley de amnistía deberá citar expresamente qué delitos se perdonan. Y una vez que lo haga, y la ley establezca que se perdona, por ejemplo, el delito de malversación, o el delito de desórdenes públicos, necesariamente deberá perdonar dicho delito a todos los reos de España que lo hayan cometido, y no solo a algunos.
Curiosamente, podría decirse que, si el indulto no puede ser general, sino solamente particular, la amnistía necesariamente debe ser general, en su máxima expresión: para todos los reos de un delito, no sólo para unos pocos sí, y para otros muchos no.
Y es por ello por lo que considero que la Ley de Amnistía para los reos de delitos condenados como consecuencia del denominado proceso soberanista catalán será de muy difícil concreción práctica: dudo mucho que el PSOE y Sumar se atrevan a amnistiar de golpe a todos los delincuentes de malversación de España.
Pero también pienso que, si los políticos del PP leen este argumentario jurídico, pronto se prestarán a apoyar la Ley de Amnistía en dichos términos generales: seguro que se animan a utilizar estos argumentos, y a apoyarlos con vehemencia, exigiendo que, si se perdona un determinado delito a unos pocos, se debe perdonar dicho delito a todos. Saldrían ganando los políticos catalanes condenados, y también la derecha, que tiene a muchísimos presos por malversación en la cárcel.