Cuenta un conocido chiste que un individuo ingresa en un hospital psiquiátrico aquejado de un delirio alucinatorio: se cree un grano de trigo. Tras una larga estancia en el hospital es dado de alta, pues el equipo médico confirma que el delirio ha remitido por completo. El paciente está curado, ya sabe y cree que es un ser humano y no un grano de trigo. Poco después del alta médica, unas horas solo, el individuo retorna al hospital muy asustado. Ha visto cerca de su jardín una gallina en actitud agresiva. La médica de guardia le tranquiliza: “Usted ya sabe que no es un grano de trigo ¿verdad? No tiene nada que temer de una inofensiva gallina”. Sí, responde agitado el paciente, yo sé que no soy un grano de trigo, ¿pero lo sabe la gallina?
Parte de la base social de la derecha se comporta y razona como el paciente del chiste al sobreactuar ante el simple anuncio del acuerdo de un proyecto de ley de amnistía pactado por PSOE y JpC. Todos sabemos, y lo hemos sabido siempre, que el derecho a decidir es imposible de ejercer de modo unilateral en este contexto y momento geopolítico. Esta evidencia es constatada y expresada por los firmantes del acuerdo. La ley de amnistía es el sello que clausura este delirio segregacionista ¿Pero lo saben los independentistas? Es la pregunta recurrente de almas bellas como el filósofo Javier Goma en las páginas de El Mundo. Como si los nacionalistas, las gallinas (perdón, pero me obliga a la analogía con el chiste) tuvieran la potestad performativa de ejercer este derecho por la simple enunciación del mismo.
¿Entonces a qué viene este aquelarre que han montado jueces, procuradores, abogados con el anuncio de proyecto de ley de amnistía? No creo que ninguna explicación psiquiátrica, por muy chistosa que nos resulte, sea satisfactoria. Detrás de esta santa indignación hay gato encerrado. ¿Cuál? La doctrina ideológica, ahora oculta pero siempre hegemónica, en el poder judicial español: el decisionismo. A esta ideología autoritaria le resulta repugnante el principio democrático. Gran parte de nuestros juristas son decisionistas sin saber que lo son como el avaro de Moliere hablaba en prosa sin saberlo. Tres condiciones explican la actitud actual de hostilidad hacia el gobierno de gran parte del poder judicial ante el anuncio de una posible ley de amnistía. Estas mismas tres condiciones explican el asedio judicial a Podemos y al procés catalán.
1. La continuidad endogámica entre la magistratura franquista y gran parte de elite dirigente de la actual.
2. El sistema de selección y extracción de los jueces y juezas donde prima la reproducción automática de la dogmática jurídica autoritaria, conservadora y con un sesgo brutal de clase.
3. La continuidad de una ideología jurídica autoritaria que consagro el relato de la transición, de la ley a la ley, por el cual no hay ruptura legal entre dictadura y democracia. Decisionismo camuflado de Iusnaturalismo con formas externas de positivismo miope y reaccionario.
Estas condiciones convenientemente alimentadas desde la derecha política y la infiltración confesional de sectas católicas como el Opus y otras muy presentes en los círculos judiciales, nos pueden hacer entender la agresividad actual, bordeando la rebelión. Es cierto que el lawfare no es un hecho habitual, sino excepcional en la práctica cotidiana del derecho en España, pero sí es muy habitual en las cuestiones excepcionales ¿Cuáles son esas cuestiones excepcionales? Unidad nacional, monarquía, franquismo, judicatura, iglesia católica. Cuando alguien (Podemos y ahora Pedro Sánchez a la fuerza) o algo (el procés catalán) roza los bordes del cuestionamiento de estos lugares intocables el Estado de Derecho se jibariza. En esos espacios, intransitables ni siquiera para la duda, no rige la razón del derecho, sino la razón de Estado. En esos lugares oscuros no manda la soberanía popular, sino la soberanía nacional. ¿Desde cuándo hay otra regla para la razón de Estado que no sea las reglas estratégicas de la victoria? Si para la razón de Estado todo medio es legítimo, incluida la guerra, con tal de conseguir el éxito, ¿cuánto más no va a ser va legítimo el uso del lawfare, si con ello se derrota a los enemigos de España?
Esta ideología jurídica conservadora provienen de la época de la restauración borbónica del siglo XIX. La segunda república no tuvo tiempo ni oportunidad para establecer ni siquiera un paréntesis en este dominio abrumador del conservadurismo en la judicatura española. El poder judicial fue un obstáculo en las reformas republicanas y un saboteador objetivo y subjetivo de todos los progresos republicanos. Mucho se ha escrito sobre los complots militares contra la república pero muy poco sobre los sabotajes judiciales. La implacable depuración de altos funcionarios de justicia por el odioso delito de lealtad al régimen republicano vino complementada por la sustitución de la judicatura civil por la militar. La cúpula del actual poder judicial es heredera ideológica de aquellos tribunales militares encargados de la represión de la masonería y el comunismo, como han demostrado los estudios de Guillermo Portilla, catedrático de derecho penal de la universidad de Jaén.
La doctrina del derecho penal del enemigo nazi fue trasplantada a España por los juristas tradicionalistas a partir del golpe del 36. El padre intelectual de la misma, Karl Schmitt, gran admirador del pensador católico reaccionario español Donoso Cortes, al que cita con profusión, estableció que en los asuntos dónde está en juego la soberanía nacional puede haber una suspensión teleológica del derecho. Para el enemigo de la soberanía nacional no hay relaciones jurídicas solo relaciones de interdicción. No hay ley solo fuerza de ley. Si soberano es aquel que tiene la potestad de decidir el estado de excepción y el estado de excepción excede al derecho, aquello que atañe gravemente a la seguridad del soberano no está sometido al imperio de la ley.
El decisionismo, que así se denomina la filosofía del derecho que ampara esta doctrina del derecho penal del enemigo, ha tenido una versión postmoderna en un jurista alemán, Jakobs, que queriéndose amparar teóricamente en la sociología sistémica de N. Luhmann (interpretación a todas luces fraudulenta), lo ha aplicado a una categoría jurídica fantasmática como es el terrorismo. Los trabajos académicos del penalista y catedrático sevillano Muñoz Conde desmontan los supuestos ropajes luhmanianos y dejan al desnudo la raíz ideológica de Jakobs, que no es otra que la doctrina nacionalsocialista del derecho penal del enemigo.
Los terroristas, al no reconocer al Estado como legítimo detentador del monopolio del uso de la violencia, caen fuera del derecho y su protección. No son personas, puesto que el concepto de persona es un concepto relacional que se genera en virtud de la ubicación del (sub)objeto con y el sistema de comunicación, del cual la sociedad o el derecho son subsistemas inclusos. Si el terrorista no es persona solo caben con él, relaciones instrumentales de fuerza sin más lindes que las que aconseja las estrategias conducentes al éxito y la defensa de la seguridad del soberano que es la nación. Anoten como siempre VOX habla de soberanía nacional y no de soberanía popular.
A dios gracias, de momento y solo de momento, en España las cosas no han llegado tan lejos. ¿Pero qué impide aplicarle la doctrina del derecho penal del enemigo a podemitas, separatistas y socialistas traidores como Sánchez, en una versión tan sutil como la fabricación de lawfare? A nadie. Curiosamente, a los terroristas de ETA no se les ha aplicado esta doctrina, pero sí a secesionistas catalanes y podemitas que no han roto un plato en su vida ¿Por qué? La cuestión no era la violencia, como se decía, sino la soberanía nacional entendida como el dominio del bloque histórico que se constituyó con la restauración borbónica, se consolidó con el franquismo y se blanqueó en la transición. ETA no fue nunca una amenaza real para el régimen más bien lo contrario, una coartada, tal como se ha visto con su disolución y la añoranza que suscita en la derecha.
No es que la amnistía ponga en peligro la supervivencia de esta hegemonía conservadora secular, es solo un señuelo y un arma contra un gobierno de la mayoría progresista de este país no sometido al visto bueno de los que llevan siglos gobernado en España sin comparecer nunca a las elecciones. Eso es lo que ha insurrectado al viejo bloque histórico. Estos juristas que son tan decisionistas de fábrica que ni lo saben, reaccionan con gran facilidad en cuanto se ha dado carta blanca para que expresen lo que realmente creen, aunque ni siquiera ciertamente lo piensen. En la modernidad eran las elites militares las que ejecutaban a la democracia, ahora son las elites judiciales, haciendo bueno el esquema de Hischman sobre el pensamiento reaccionario: usar los valores (igualdad o libertad) o las instituciones (Estado de Derecho) contra la democracia. Antes eran golpes contra el Estado. Ahora, de momento, son golpes contra la verdad.
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