La noticia de que la actriz y presentadora Ana Obregón, de 68 años, había decidido ser madre/abuela por el procedimiento de la gestación subrogada o por sustitución en Estados Unidos (país en el que es una alternativa legal, así como en algunos países europeos y de América Latina) ha reabierto el debate en la política y en la sociedad sobre la gestación subrogada. Nosotros hemos hecho dos debates en nuestro Salud A Todo Twitch donde 15 profesionales de diversas disciplinas han hablado individualmente la mayoría o a dos, sobre el tema.
En el debate participaron profesionales como:
1. Leonor Ruiz, presidenta del comité de bioética del Ministerio de Sanidad. El análisis ético es complejo porque los valores están relacionados con creencias personales y posicionamientos políticos. Durante la gestación hay fenómenos que influyen y es innegable el vínculo afectivo entre la gestante y el feto. La gestación subrogada no debe considerarse como una técnica de reproducción asistida más y que conviene analizar los elementos y valores que entran en juego, como los de los padres que optan por este proceso, en el ejercicio de su autonomía, lo que más que un derecho, es un deseo que tienen. Y plantea que hacerse preguntas antes de emitir juicios.
2. José María Rodriguez, presidente de la Comisión deontológica del Consejo General de Colegios de Médicos. Es necesario evaluar la libertad de la mujer que gesta y todo tiene que estar supervisado por la Comisión nacional de reproducción asistida, valorando si la gestación es aceptable deontológicamente.
3. Miguel Lorente, catedrático de medicina legal de la Universidad de Granada empleó términos como "cosificación" o "explotación" para hablar sobre "el alquiler del útero de una mujer con el mismo ánimo de "alquilar un cuerpo con el fin de mantener relaciones sexuales".
4. Milagros Pérez Oliva, periodista de El País, expresó que se están dando cambios para los que no estamos preparados. No es imaginable que una mujer rica geste para una pobre. A las parejas que quieren adoptar un niño, a los solicitantes se les obliga a que no tengan una diferencia superior de 45 años respecto a la edad del niño. Hay una forma clarísima de saltarse la ley y eso es lo que está ocurriendo.
5. Isaac Guijarro, director jurídico y cofundador de Olympe abogados, no ve imposible que se produzcan cambios en la ley, pero recordó que es complicado porque no hay partidos con mayoría suficiente para cambiar este punto legal. Por otro lado, detalló que el Supremo podría anular modificaciones si están vulneran derechos fundamentales de las mujeres.
6. Fina Jiménez, integrante del movimiento feminista desde 1977 e implicada en numerosas luchas desde entonces, y Rosana Triviño, profesora de la Universidad Complutense de Madrid e investigadora dedicada a la bioética, coincidieron en la complejidad que presenta este asunto y generaron puntos de debate muy interesantes como las exigencias y los derechos que tienen las gestantes. Fina es partidaria de regularizar. Rosana hizo hincapié en que las "mediaciones privadas" y las "compensaciones económicas" que Oria élla, son dos elementos que no pertenecen a un "altruismo puro". "No todo puede ser objeto de compraventa, y menos en una sociedad tan mercantilizada", dijo Fina Jiménez, defensora de "marcar límites" dentro de una "regulación garantista" con "cantidad de aspectos" y con "control estatal".
7. José Luis Gómez, ginecólogo experto en reproducción asistida, y José Antonio Castilla, embriólogo y genetista del Hospital Virgen de las Nieves e investigador del ibsGranada defendieron que en España se podría llevar a cabo una buena regulación correcta si se dan los pasos correctos, mostrando su convencimiento de que el país podría ser líder en avances en esta práctica. Han optado por afrontar escenarios que ya son una realidad, como las parejas que quieren ser padres sin intentar previamente la vía de las relaciones sexuales.
8. Nicolás Mendoza, ginecólogo y docente de la Universidad de Granada, señaló que su opinión sobre la gestación subrogada es contraria a que se permita. La reproducción por sustitución está totalmente prohibida en España y considera que no deja de ser una mercantilización del cuerpo de la mujer. Contó que entre las opciones de fertilidad está la adopción y que las mujeres no deben sentir esa coacción ni presión social de ser madres. La opción no madre también puede ser opción. Hay datos de encuestas de que la mitad de las mujeres no quieren ser madres. La otra mitad que sí, cuando no existe otra alternativa, la adopción puede ser una opción.
9. Araceli Ortega, psicóloga emergencista acreditada, experta en duelo e integrante de la consulta en la clínica Gutenberg de fertilidad, ahondó en que hay un debate político, social, psicológico en torno a la idoneidad y de lo que es moral o no. Ella dice que hay mujeres gestantes para ayudar a matrimonios con problemas de fertilidad, pero que poco a poco ese altruismo inicial pasa a asumir parte de los gastos, para pasar a ser remunerado y empezar a hablar de vientre de alquiler. Psicológicamente, los profesionales tenemos mucho que hablar y el debate psicológico sobre lo que se considera ser madre es importante: Ser madre es mas allá que generar unos genes. Hay que tener en cuenta los valores ambientales. El hecho de engendrar para luego darlo a otro es un proceso que varios estudios han contrastado que es positivo y que es altruista, pero puede haber de base una necesidad económica. Y comenta la importancia de que el niño sepa cómo se ha engendrado y cómo ha nacido ya que si lo conoce por accidente o con adolescencia tardía puede no digerirlo emocionalmente bien.
10. La responsable de Igualdad del PSOE de Andalucía, Mercedes Gámez, aseguró que su partido está en contra de la gestación subrogada porque es alquilar el cuerpo de una persona y porque también se están vulnerando los derechos de los menores que nacen de esta manera. En la fertilización in vitro no se está vulnerando los derechos de la madre ni del padre y no puede ser equiparable a la gestación subrogada, porque en esta se mete a otras personas que renuncian a todos sus derechos a cambio de algo. La gestación subrogada es una explotación reproductiva de la mujer la que utilizan de incubadora.
11. Diana Marre, antropóloga e investigadora de la Universidad Autónoma de Barcelona, dijo que la gestación subrogada no es nueva aunque se ha incrementado después del gran boom de la adopción. Dijo que se deben modificar los sistemas de adopciones porque algunas solicitudes son satisfechas ocho años después. El deseo de tener un hijo es muy alto y por eso la gente hace lo que puede por tenerlo.
12. Pedro Fuentes, padre por gestación subrogada, activista LGTBI y ginecólogo, que se define como humanista gay, habló de su experiencia y de que las parejas homoparentales son visibles y han empezado a reclamar derechos, los mismo que tienen las parejas heterosexuales, porque sus hijos se quedan en un limbo legal. Comentó que quien más apoya la gestación subrogada son las mujeres, que son las activistas. Su hijo, dijo que se siente “ofendido” por comentarios que recibe y que conoce su historia, mantiene relación con la mujer que lo trajo al mundo y sabe que tiene hermanas de útero.
13. Carlos Romeo, miembro del Comité de Bioética del Consejo de Europa, ha abordado la situación jurídica de los niños que nacen por gestación subrogada y los problemas que tienen las parejas homosexuales con los hijos que nacen por esta técnica. El altruismo en esta práctica, sería lo ideal, pero no es fácil de conseguir por la compensación económica e incluso retribución que se hace. La mayoría de los casos en nuestro país es que no es compra-venta de niños. Es una pareja que tiene problemas de reproducción o parejas homosexuales que recurren a esto.
Muchas visiones de un debate abierto, que legalmente está claro y que necesita poner encima de la mesa los puntos de vista que hemos visto en las 15 profesionales de diversos ámbitos que participaron en el programa.
Pero, ¿qué es la gestación subrogada?
La gestación subrogada es un proceso por el cual una mujer gestante lleva un proceso completo de embarazo y da a luz a una criatura para otra persona o pareja, renunciando y cediendo así sus derechos legales sobre el bebé que tiene en el momento del nacimiento a cambio, normalmente, de una compensación económica. Existen varios tipos de técnicas, las cuales se diferencian mayoritariamente por el aporte genético parcial o completa o por la compensación económica o ausencia de esta (altruista o remunerada).
Hay familias aquí en España que recurren a la gestación subrogada enfrentándose a una situación de cierta ilegalidad. Y las cifras que sabemos de los casos en España de gestación subrogada son bastante opacas.
¿Qué dicen los organismos nacionales e internacionales ante la gestación subrogada?
1. La Convención sobre los Derechos del Niño, de la que España es parte, establece en su artículo 35 que “los Estados tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir (…) la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.
2. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por España, enuncia la prohibición de venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.
3. El Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños de la Asamblea General de la ONU, de 2018, establece que la expresión “para cualquier fin o en cualquier forma” que emplea el artículo 35 de la Convención, incluye a la gestación subrogada.
4. La Resolución del Parlamento Europeo de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto declara que “[la Unión Europea] condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; por lo que debe prohibirse esta práctica”.
¿Cómo es la legislación española sobre la gestación subrogada?
En España la gestación subrogada, en cualquiera de sus formas, está expresamente prohibida. Esta prohibición está recogida principalmente en la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que establecía que la madre biológica será la gestante, la que da a luz al bebé, y en ningún caso lo puede ser la que no lo gesta: Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.
Así mismo, la reciente ley orgánica 1/2023, por la que se modifica la ley orgánica 2/2010, de interrupción voluntaria del embarazo, reproduce esta misma prohibición y añade una prohibición adicional de la promoción comercial de estas técnicas y recoge la gestación subrogada como una de las las formas de violencia existentes en el ámbito de la salud sexual y reproductiva de las mujeres: “La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”; “las administraciones públicas (…) instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese”.
Por tanto, la legislación española es muy clara y no da lugar a interpretaciones: cualquier formalización de contrato de gestación subrogada en España, sea cual sea su forma, será nulo de pleno derecho y podrá derivar responsabilidades legales, tanto civiles como penales, para quienes intervengan o participen.
El Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada concluye que “existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. Todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor”.
La ley en otros países, ¿cómo afecta a España?
Por los países que SI está permitida la gestación subrogada, es por donde se cuela en España.
Por un lado tenemos la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Esta ley permite la adopción de infancia en el extranjero, incluso en los casos en los que el nacimiento se produzca por gestación subrogada, pero exige para su posterior validez en España que las mismas (las adopciones) “no vulneren el orden público”. Es decir, personas españolas pueden adoptar a una niña o un niño en el extranjero a través de un procedimiento judicial y homologar dicha adopción en España si cumplen con los requisitos legales correspondientes.
En 2010, la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en consonancia con la ley anterior, emitió una instrucción en la que establecía cuál debe ser la forma de actuar de los registros civiles en cuanto a la inscripción de los nacidos y nacidas mediante gestación subrogada en el extranjero. En resumidas cuentas, viene a decir que si bien es cierto que la madre no gestante no puede inscribir a su hijo como biológico en ningún caso, pues la filiación biológica viene determinada por el parto, sí lo puede hacer como adoptivo siempre y cuando haya seguido un procedimiento de adopción legal.
Por último, está la ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Esta ley dispuso en su artículo 24 que “se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución (…) se obtuvieron mediante pago o compensación”. Es decir, amplía la ley 54/2007 prohibiendo de facto las adopciones internacionales cuando las mismas traigan como causa la gestación subrogada.
Ante esta situación tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el propio Tribunal Supremo español decidieron que en estos casos debe primar el interés superior del menor, pero sin que dicho interés superior se pueda aplicar a todos los casos de forma automática. Ambos tribunales entienden que en cada caso, de manera individual, se debe ponderar milimétricamente el interés superior del menor junto con el respeto a los derechos fundamentales de la madre gestante y del propio menor en el país de origen.
El Tribunal Supremo ha puesto límites a esta aplicación del interés superior del menor, poniendo varios requisitos. Que la madre no gestante solo pueda serlo por adopción y cuando el propio proceso de adopción en el país donde se haya practicado la gestación subrogada haya garantizado, todo lo que un procedimiento de gestación subrogada puede hacerlo, los derechos fundamentales de las partes. Por tanto, que no cualquier proceso de adopción es válido y no todos deben inscribirse. Que la instrucción no puede ser una vía libre para que, si el menor nacido a través de gestación subrogada ha sido adoptado en el extranjero, se apruebe dicha adopción automáticamente sin estudiar previamente el respeto y la garantía del cumplimiento de los derechos fundamentales. Por tanto, la madre no gestante del menor tendrá dos formas principales de inscribir en España al menor fruto de la gestación subrogada en el extranjero y una excepcional.
Por un lado, la adopción a través de un procedimiento judicial y eso es que cuando en el país donde se haya producido el nacimiento por gestación subrogada se haya realizado la adopción a través de un procedimiento judicial, la madre no gestante deberá proceder a homologar dicha resolución judicial extranjera de adopción a través de lo que se llama procedimiento de exequatur. Este procedimiento consiste en que un tribunal español estudia si acepta como válida una resolución judicial extranjera. Tras esto, y de homologarse, la madre no gestante presentará dicha resolución ante el Registro Civil para que inscriba a la niña a o al niño.
Por otro lado, la adopción a través de un procedimiento de adopción análogo al de la ley de jurisdicción voluntaria en España: en este caso, siguiendo la instrucción de la DGRN de 2010, la madre no gestante podrá hacer este procedimiento ante la persona encargada del Registro Civil, sin necesidad de tener que acudir a un tribunal español y realizar un exequatur. Para poder homologar la adopción, y por ende inscribir a la criatura como hija adoptiva, la persona encargada del Registro Civil deberá verificar aspectos como que en la adopción se hayan “garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante” o “que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante”. Si tras verificar esto concluye que la adopción es válida, inscribirá a la niña o al niño.
También a través de la adopción por relaciones familiares de facto. En este caso, de forma excepcional, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor durante un tiempo relevante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Supremo español vuelven a coincidir en que deben permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un procedimiento de adopción.
Por otra parte, la ley trans no ha creado ninguna laguna. Lo que se prohíbe en España, es “el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio”, con independencia todo ello del sexo de la persona que lo geste. Lo que se prohíbe es ceder a una criatura fuera de los procesos regulados de adopción. La adopción nacional en España excluye de los procesos reglados las derivadas de la gestación subrogada, por ser expresamente ilegal y por no cumplir con los requisitos básicos que recogen los artículos 175 y siguientes del Código Civil en cuanto a la adopción. Todo ello además está ampliamente refrendado por la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Consideraciones finales
Las razones para mantener la prohibición son vigentes en España. La experiencia de los pocos países que la han regulado indica claramente que los problemas éticos que plantea no se resuelven con una regulación más o menos restrictiva. Además, los casos de gestación subrogada altruista son testimoniales y en cambio, se genera un comercio de bebés a la carta y un gran negocio de intermediación.
En un grupo amplio de casos, las gestantes son mujeres pobres que encuentran en la cesión de su capacidad reproductiva una fuente de ingresos. Cuando la vulnerabilidad económica es el factor determinante, no se puede hablar de libertad ni de autonomía de las mujeres para decidir sobre su cuerpo. En el momento en que media una transacción económica, el proceso puede corromperse.
Las técnicas de reproducción asistida permiten superar los límites naturales de la fertilidad y, tal como se aplican en Estados Unidos, lo hacen sin plantearse una edad límite o las condiciones en que se debe permitir el acceso a esta práctica para garantizar la protección del bebé. Por motivos altruistas puede ser humanamente comprensible4, e incluso cabe estipular circunstancias muy excepcionales para hacerlo, como propone el nuevo Código de Deontología Médica aprobado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, pero no debe poner en riesgo la seguridad y el bienestar del menor. Esa es la razón por la que en los procesos de adopción se analizan la motivación y la idoneidad de los aspirantes, y se exige que la diferencia de edad entre el niño y los padres adoptivos no supere los 45 años. En el caso de la gestación por sustitución se ha caminado en ocasiones, a una banalización de la técnica, con cada vez más casos de modelos, famosos o ricos sin más, que recurren a una gestación por conveniencia profesional o para preservar su cuerpo de los efectos de un embarazo.
La maternidad o la paternidad pueden ser un deseo legítimo, pero no prevalecen sobre el derecho del niño/a concebido ni sobre los derechos de las mujeres, sin entrar en el impacto de la gestación subrogada en la salud mental de madres y bebés por falta de vínculo con la madre en el embarazo, mayor riesgo de prematuridad, ausencia de lactancia materna o vivir el duelo por la madre nada más nacer. Hay estudios científicos favorables a la gestación subrogada que minimizan el impacto de la subrogación en la salud mental de madres y bebés
Además, los bebés nacidos de gestación por sustitución, pueden tener en determinados casos, un aumento de los resultados perinatales adversos, incluidos nacimientos prematuros, bajo peso al nacer, hipertensión, diabetes gestacional materna y placenta previa, en comparación con los bebés concebidos espontáneamente y llevados por la misma mujer. Las mujeres que participan de una gestación subrogada tienen algunas más posibilidades de vivir un parto instrumentalizado o de enfrentarse a una cesárea. No hay datos sobre cómo están esas madres después, y tampoco se habla de qué pasa cuando muere el bebé antes de o durante el parto o si existen deficiencias o malformaciones.
Muchos temas que hay que seguir debatiendo en un entorno donde los padres y madres que quieren tener un hijo es normal que busquen la manera para tenerlo. Siempre con la ética y la legalidad por delante y sin hacer un uso indebido de lo económico en este tema. Buen debate.