El Tribunal Constitucional español (TC) habrá de pronunciarse en breve sobre la sentencia que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Partido Popular contra algunos artículos de la llamada ‘ley trans’, que llega a su etapa de debate justo después de la histórica sentencia del Tribunal Superior del Reino Unido donde se determinó, por unanimidad, que a la luz de la Ley de Igualdad de 2010 (EA 2010), el significado legal de 'mujer' está vinculado al sexo biológico y se señalaron los efectos de la sentencia en las leyes referentes a la protección de los derechos de las mujeres y niñas, y también de las garantías legales para las personas transgénero frente a la discriminación, quienes quedaron excluidas de la definición legal de ‘mujer’.
Como hemos señalado en artículos previos, el fallo del Tribunal británico habrá de tener repercusiones importantes en la sentencia que profiera el Constitucional español porque, aunque teóricamente trata sobre la protección legal de las personas transexuales y las demás agrupados en las siglas LGBTI, en realidad, la Ley 4/2023, versa sobre la autodeterminación del sexo, es decir, del derecho de cualquier persona a elegir el sexo registral a voluntad, sin cumplir ningún requisito ni someterse a ninguna clase de control; donde se equiparan para todos los efectos legales a las mujeres y a los nacidos varones que se autoidentifican como mujeres por mera voluntad; y se pone a los menores vulnerables y sus familias en situación de indefensión.
La parcialidad de Campo al ser parte en el Gobierno y juez en el TC
El abordaje constitucional de la llamada ‘ley trans’ ha puesto al TC español en una de las pruebas más trascendentes que puede afrontar cualquier órgano jurisdiccional: la imparcialidad y la separación efectiva de poderes. Según establece su propia ley, “los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma (artículo 22 Ley Orgánica 2/1979).
En el centro de esta controversia se encuentra elMagistrado Juan Carlos Campo, ponente del recurso, quien anteriormente desempeñó funciones como Ministro de Justicia durante el periodo en que se gestó el anteproyecto de la ley.
Según ha trascendido en la prensa, la Alianza contra el Borrado de las Mujeres ha solicitado formalmente la recusación del Magistrado Campo, para que se le aparte de este procedimiento constitucional. Señalando que Campo "no es la persona adecuada para elaborar la ponencia que se someterá a debate" y "su participación pone en riesgo la imparcialidad del trámite del recurso de inconstitucionalidad". "El ponente queda contaminado desde el momento en que ha de realizar un pronunciamiento sobre una ley en la que él participó de manera activa siendo ministro de Justicia durante el proceso de negociación de la misma".
Con esta solicitud al Constitucional de recusar al Magistrado Campo, se cuestiona fundadamente su legitimidad para sustentar la ponencia y participar en la votación del procedimiento constitucional, debido al doble protagonismo que ha tenido con la llamada ‘ley trans’: primero como responsable ministerial en la negociación del anteproyecto; y, ahora, como el ponente del Constitucional que aboga por la validación de la ley, aunque con ciertas matizaciones, según ha trascendido en los medios. El doble protagonismo de Campo, como parte de la coalición de Gobierno que ha concebido la ‘ley trans’, y como juez que habrá de decidirla, impide escandalosamente la necesaria imparcialidad y dignidad que es exigida a quienes juzgan la adecuación de las leyes a la Constitución.
Con la ‘ley trans’ el TC se juega su prestigio y dignidad
Uno de los principios básicos del Estado de Derecho es el de la imparcialidad, que exige que quien juzga no haya sido parte del proceso. Esta exigencia constitucional, lejos de ser una mera formalidad procesal, constituye la piedra angular de la legitimidad jurisdiccional del TC. Tal como reconoce su propia ley (artículo 22) y su jurisprudencia, la “imparcialidad es una garantía esencial de la función jurisdiccional, condiciona su existencia, de ahí que se convenga que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional” (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4).
En este sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece con meridiana claridad que los jueces que hubieran desempeñado algún cargo público deben abstenerse de intervenir en asuntos relacionados con su gestión anterior, precisamente para salvaguardar la imparcialidad objetiva y subjetiva que debe caracterizar toda actuación jurisdiccional (artículo 217). Y así lo ha recogido el TS en su jurisprudencia al pronunciarse sobre la imparcialidad objetiva y subjetiva que le es exigible a sus integrantes (STC 47/1982; STS 47/2011).
En el caso que nos ocupa, la participación del Magistrado Campo como ponente en un asunto sobre cuya tramitación prelegislativa en el Consejo de Ministro tuvo una influencia determinante durante su etapa ministerial, constituye un supuesto inequívoco de lo que en el ámbito jurídico se conoce como contaminación judicial. No se trata simplemente de una cuestión formal, sino de un requisito sustancial para la validez de cualquier pronunciamiento jurisdiccional, que compromete gravemente la legitimidad y solvencia del Constitucional.
Los efectos jurídicos de la falta de abstención de quien está contaminado
La doctrina jurídica es unánime al considerar que la imparcialidad judicial tiene una doble dimensión: no basta con que los juzgadores sean efectivamente imparciales, sino que además debe aparentarlo. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "un Tribunal no solo debe hacer justicia sino que debe verse que la hace".
Esta máxima cobra especial relevancia cuando hablamos del máximo intérprete de la Constitución, que sólo debe estar sujeto a la Constitución y a su propia ley, y en ningún caso sus miembros pueden ponerse al servicio del gobierno o del partido político que los ha designado. Gobierne quien gobierne –como se señala desde Hay Derecho– los magistrados y magistradas del Constitucional y del Poder Judicial sólo deben sumisión a la Constitución y las leyes.
Las vulneraciones constitucionales subyacentes de la ‘ley trans’
El fondo del asunto es de máxima importancia. La ley objeto de escrutinio constitucional presenta una manifiesta contradicción con la Constitución, tanto por razones formales, como materiales. Los aspectos más relevantes son:
- Vulneración flagrante del artículo 14 de la Constitución, que consagra la igualdad entre mujeres y hombres. La ‘ley trans’ redefine la categoría jurídica "mujer" como una identidad subjetiva, desvinculándola de la realidad biológica del sexo, tal y como establece la Constitución, las leyes, la CEDAW y, entre otros, el Convenio de Estambul.
- Colisión frontal con la Ley Orgánica de Igualdad y la Ley Orgánica contra la Violencia de Género, cuyas medidas de protección se fundamentan precisamente en el reconocimiento de la mujer como sujeto político diferenciado, infringiendo el principio de jerarquía normativa exigida en la Constitución (artículo 9).
- Infracción del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución, al introducir conceptos jurídicamente indeterminados e incomprensibles que afectan al sexo como categoría jurídica y lesionan los derechos de las mujeres y las niñas basados en el sexo; y también comprometen los derechos de las personas homosexuales, con disforia de género y con diferencias del desarrollo sexual.
- Lesión de los derechos a la salud y a la integridad física y moral de los menores (artículo 15), cuyo interés superior se ve comprometido por disposiciones que facilitan cambios de sexo registral y tránsito a hormonas y cirugías sin garantías, ni controles, ni apoyo psicológico, poniendo a las familias y profesionales sanitarios y educativos en situación de indefensión, obligándolos a actuar en contra de sus deberes profesionales y deontológicos.
- Restricciones a la libertad de expresión (artículo 20 CE) y otras libertades públicas derivadas de la penalización severa y desproporcionada de la crítica y la discrepancia acerca de la ‘ley trans’ y su enfoque afirmativo de género.
Campo debe ser apartado y la ley trans debe ser declarada inconstitucional
Con Constitución en mano, la única vía para que se preserve la solvencia y dignidad institucional del Tribunal parte de que el Pleno acuerde la abstención del Magistrado Campo en todo lo relativo a la llamada “ley trans”. No se trata de una cuestión personal, sino de un imperativo institucional dictado por ley para salvaguardar la legitimidad de un pronunciamiento que, por su trascendencia social y jurídica, requiere estar libre de toda sombra de parcialidad e indignidad.
Por las razones expuestas, al violar sistemáticamente la Constitución y algunas de las leyes orgánicas que protegen los derechos de las mujeres y menores, la ley trans debe ser declarada inconstitucional y, por ello, expulsada del ordenamiento jurídico; en este caso, los artículos impugnados objeto del recurso.
La separación de poderes, la independencia judicial y la imparcialidad que le es exigible a quienes deciden el Derecho, y la preservación de los derechos de la mitad de población (las mujeres), no son conceptos abstractos. Son garantías jurídicas concretas que hacen posible que podamos hablar de democracia. Si queremos preservar el Estado de Derecho, debemos exigir que quienes tienen la responsabilidad de interpretarlo estén libres de toda sospecha de parcialidad y decidan con base en criterios objetivos y con sujeción estricta a la Constitución, las leyes y el Derecho.
